Bezit uw BV verhuurd onroerend goed? Voor sommige fiscale faciliteiten geldt als voorwaarde dat de BV een zogenaamde materiële onderneming drijft. Denk aan de bedrijfsopvolgingsfaciliteit en de geruisloze terugkeerregeling. Een BV verhuurde 1100 garageboxen en 57 bedrijfsruimten. Toch was volgens de Belastingdienst geen sprake van een materiële onderneming.

Na een beroepsprocedure kwam de hoogste rechter eraan te pas.

Hoofdregel
Een materiële onderneming kan worden omschreven als een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid waarmee wordt beoogd door deelname aan het maatschappelijke verkeer winst te behalen. Naar objectieve maatstaven moet worden getoetst of de verrichte werkzaamheden een materiële onderneming vormen. De exploitatie van onroerende zaken vormt een materiële onderneming als de aard en de omvang van de verrichte werkzaamheden meer omvatten dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is en de verrichte werkzaamheden ten doel hebben het behalen van voordelen die de bij normaal vermogensbeheer opkomende rendementen te boven gaan.

Bewijslast
De belastingplichtige, die een beroep doet op een fiscale faciliteit, heeft de zware bewijslast om aannemelijk te maken dat de BV een materiële onderneming drijft.

In dit geval slaagt de belastingplichtige daar niet in, ook al nemen de werkzaamheden gezien de hoeveelheid panden veel tijd in beslag. De organisatie en de werkzaamheden van de BV, waaronder het voeren van een actief huurdersbeleid, zijn volgens de rechter gebruikelijk voor beheerders van vastgoedbeleggingsportefeuilles met een vergelijkbare omvang.

Ook aan de zogenaamde ‘rendement-plus’-eis is niet voldaan. Het door de belastingplichtige aangevoerde gemiddelde jaarrendement omvat immers ook de autonome marktontwikkelingen, zodat het niet bruikbaar is als vergelijkingsmaatstaf. Bovendien heeft de belastingplichtige niet aannemelijk gemaakt of en in hoeverre het behaalde rendement kan worden gerelateerd aan meer dan gebruikelijke werkzaamheden.

Stelling belastingplichtige vergeten?
Voor de hoogste rechter voert de belastingplichtige aan dat de eerdere rechter niet is ingegaan op zijn stelling dat de BV regelmatig garageboxen koopt die zij, al dan niet na renovatie- en revitalisatiewerkzaamheden, voor een substantieel hogere prijs verhuurt dan de vorige eigenaar/verhuurder. Die werkzaamheden hebben daadwerkelijk geleid tot een rendementsverbetering die niet het gevolg is van autonome marktwerking.

Oordeel hoogste rechter
Volgens de hoogste rechter kan dit echter onderdeel zijn van normaal vermogensbeheer. Het gaat niet om een afzonderlijke beoordeling van bepaalde specifieke activiteiten. De vraag is of het totaal van de werkzaamheden naar aard en omvang onmiskenbaar ten doel hebben het behalen van voordelen die het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaan. En die vraag had de eerdere rechter terecht negatief beantwoord.

Let op: De bedrijfsopvolgingsregeling kent een vrijstelling van minimaal ruim € 1.100.000. De regeling is alleen van toepassing bij overdracht of overgang van een zogenaamde materiële onderneming.  Aangekondigd is dat de regeling zal worden heroverwogen. Vraag tijdig advies over de mogelijkheden in uw situatie.

Een steigerbouwer in loondienst kreeg opdracht om steigermateriaal van de derde verdieping van een fabriekshal naar de begane grond te transporteren. Daarvoor heeft hij niet de lift, maar tegen de instructies in de hijskraan gebruikt. Hij raakt daarbij gewond en stelt de werkgever aansprakelijk.

Bewijslastverdeling aansprakelijkheid
De rechter geeft een samenvatting van de rechtspraak rond aansprakelijkheid bij bedrijfsongevallen.

De werknemer dient te stellen en bij betwisting te bewijzen dat hij in de uitoefening van zijn functie schade heeft geleden. In het algemeen zal daartoe voldoende zijn dat het ongeval hem is overkomen op de werkplek, waarbij het begrip werkplek ruim mag worden genomen.

Als vast staat dat de werknemer schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, is de werkgever in beginsel aansprakelijk, tenzij hij aantoont dat hij niet is tekortgeschoten in zijn zorgplicht.

Slaagt de werkgever er niet in het bewijs te leveren dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan, dan is het causaal verband tussen zijn tekortkoming en het ongeval gegeven.

Hij kan dan evenwel nog aan aansprakelijkheid ontkomen indien hij stelt, en zo nodig bewijst, dat nakoming van zijn zorgplicht het ongeval niet zou hebben voorkomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.

Van bewust roekeloos handelen is slechts sprake indien de werknemer zich tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging van het roekeloos karakter daarvan daadwerkelijk bewust is geweest.

Beoordelingskader
Beoordeeld moet worden of de werkgever de op hem rustende zorgplicht jegens de steigerbouwer is nagekomen. Daarbij wordt vooropgesteld dat hij als werkgever die maatregelen moet nemen en die aanwijzingen moet geven die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Van een werkgever mag worden verlangd dat hij een hoge mate van zorg betracht, maar die vindt zijn grens in hetgeen redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.

Voor de omvang van de zorgplicht geldt als uitgangspunt hetgeen op grond van regelgeving op het gebied van arbeidsomstandigheden van de werkgever wordt verwacht. De reikwijdte van deze zorgplicht wordt daarnaast bepaald door het ongeschreven recht. Het antwoord op de vraag of de werkgever zijn zorgplicht is nagekomen, is afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, waaronder met name de aard van de werkzaamheden, de kenbaarheid van het gevaar, de te verwachten oplettendheid van de werknemer en de bezwaarlijkheid van het nemen van maatregelen.

Toetsing in dit geval
Het ongeval is gebeurd, nadat de steigerbouwer van de hijskraan gebruik had gemaakt. Hij wist dat voor het gebruik van een hijskraan een hijscertificaat verplicht is en dat hij niet over dat certificaat beschikte.

De werkgever heeft de steigerbouwer op zijn eerste werkdag bij deze locatie een Veilig Werk Verklaring Steigerbouw uitgelegd en laten ondertekenen. In deze verklaring staat dat de steigerbouwer niet onbevoegd taken zal uitvoeren of bedrijfsinstallaties, machines en werktuigen zal bedienen. Op de nakoming is tussentijds ook toezicht gehouden.

De werkgever hoefde, om ongeoorloofd gebruik te voorkomen, de hijskraan niet onbruikbaar te maken of uit te zetten of de afstandsbediening uit te zetten. Dat zou bovendien praktisch gezien onmogelijk zijn, omdat deze door veel andere werknemers met hijscertificaat doorlopend werd gebruikt.

De werkgever heeft voldaan aan zijn zorgplicht en is niet aansprakelijk voor het bedrijfsongeval.

Let op: Als vast staat dat de werknemer schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, is de werkgever in beginsel aansprakelijk, tenzij hij aantoont dat hij niet is tekortgeschoten in zijn zorgplicht. De zorgplicht omvat instructie en daadwerkelijk toezicht op naleving.

Een beveiliger in loondienst gaat in de zomer van 2020 naar Turkije op vakantie. Op dat moment gold voor Turkije in verband met het coronavirus code oranje. De verplichte quarantaine zou hem drie weken salaris kosten. Bij terugkomst liegt hij dat hij in Duitsland en Griekenland op vakantie is geweest, op dat moment gebieden met code geel. Als dit uitkomt, dient de werkgever bij de rechter een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in.

Wanneer ontbinding?
De rechter kan een arbeidsovereenkomst tussen partijen alleen ontbinden, wanneer daar een redelijke grond voor is en herplaatsing binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Het gaat hier om de vraag of de beveiliger zodanig verwijtbaar heeft gehandeld dat van de werkgever niet kan worden gevraagd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren en of dit handelen als ernstig verwijtbaar moet worden getypeerd.

Gedragscode
De werknemer werkt reeds 25 jaar voor de werkgever. Hij is op de hoogte van de geldende gedragscode met kernwaarden als respect, betrouwbaarheid, openheid en professionaliteit. In het functieprofiel wordt integriteit genoemd als een competentie waarover de medewerker moet beschikken. De gedragscode bepaalt dat het opzettelijk verstrekken van onjuiste of gemanipuleerde informatie niet wordt getolereerd.

De werknemer heeft in strijd met de geldende gedragscode gehandeld. Allereerst door herhaaldelijk te liegen over zijn verblijf tijdens zijn vakantie. Dit heeft hij gedaan ten aanzien van meerdere leidinggevenden en de bedrijfsarts. Hij heeft het zelfs schriftelijk bevestigd. Daarnaast heeft hij zijn leugen ondersteund met het overleggen van een vals document. Hij is zelfs naar het reisbureau gegaan om een document met door hem van internet geviste vluchtgegevens te laten voorzien van een handtekening. Hiermee wilde hij aantonen dat hij in de zomer niet in Turkije is geweest. Dit is ontoelaatbaar. Hiermee heeft de werknemer duidelijk een grens overschreden.

Ontbinding disproportioneel?
De werknemer somt redenen op waarom de arbeidsovereenkomst toch in stand zou moeten blijven:

• hij heeft al meer dan 25 jaar een onberispelijke staat van dienst
• een dergelijk incident past niet bij hem
• hij handelde onder extreme stress, veroorzaakt door financiële zorgen
• hij heeft zich in Turkije laten testen met een negatieve uitslag
• hij heeft uiteindelijk zijn leugens opgebiecht
• de werkgever heeft geen schade
• ontbinding zou onevenredig zware (financiële) gevolgen voor hem hebben

Oordeel rechter
Van een professionele medewerker met ruime ervaring mag worden verwacht dat hij ook in situaties van stress andere wegen bewandelt dan het hanteren van leugens en valse documenten.

De rechter acht het gedrag van de werknemer zo ernstig en verwijtbaar, dat van de werkgever niet kan worden gevraagd de arbeidsovereenkomst nog langer te laten voortduren. Herplaatsing in een andere passende functie ligt niet in de rede. De rechter wijst het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst toe, zonder toepassing van de opzegtermijn en zonder toekenning van een transitievergoeding.

Let op: De Coronamaatregelen leiden bij veel Nederlanders tot stress en daardoor tot ongebruikelijk gedrag. Wat is daarbij acceptabel in de relatie werkgever-werknemer? In dit geval lijkt de gedragscode van de werkgever de doorslag te geven in het door leugens van de werknemer ontstane arbeidsconflict.